הגבולות של השופט ברק (או האם באמת קיים שיקול דעת שיפוטי)

Transcription

1 הגבולות של השופט ברק (או האם באמת קיים שיקול דעת שיפוטי) בעקבות ספרו של אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית אריאל בנדור* הוא חלק על דעתי, ובכך הוא בוודאי טעה. גם שופט סביר עשוי לעתים לטעות. [מתוך דבריו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בטקס הפרידה מהמשנה לנשיא, תיאודור אור (18 במרץ 2004)] הרשימה, בעקבות הספר שופט בחברה דמוקרטית, עוסקת בתפקיד השופטים ובשיקול דעתם בשאלות משפטיות הנוגעות לתוכן הדין. במסגרת זאת הרשימה, אף זאת כמו הספר, עוסקת בשאלת קיומו של שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי ובשאלת גבולותיו. המשמעות של שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי היא מתן אפשרות לשופטים לבחור מבין מספר חלופות, שכל אחת מהן חוקית. שיקול דעת נורמטיבי מובחן משיקול דעת שיפוטי תודעתי גרידא, המתקיים כשהדין קובע חלופה חוקית יחידה אך איתורה של חלופה זאת כרוך במחשבה, שיקול ושקילה. בעוד אין מחלוקת כי ליבון שאלות משפטיות שאינן בנאליות והכרעה בהן כרוכים כמעט תמיד ב תודעה שיקול דעתית, הרי הרשימה תוהה על נקודת המוצא של הספר, שהיא קיומם של מקרים קשים, שבהם השופטים מפעילים שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי. * פרופסור חבר בפקולטה למשפטים ודיקן הסטודנטים, אוניברסיטת חיפה. הרשימה מבוססת על הרצאה שהושמעה בערב עיון לרגל צאת ספרו של אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, שהתקיים באוניברסיטת חיפה בתאריך 1 בדצמבר 2004 מטעם הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה ורשות המחקר של האוניברסיטה. תודתי נתונה למערכת משפט וממשל, ובמיוחד לעורך גיא דוידוב, לסגניתו קרן אניספלד, ולחברי המערכת גלי גלזר ועילאי הנדין, וכן לחבריי שולמית אלמוג, זאב סגל ויחיאל קפלן, על הערותיהם המאלפות. 261

2 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו ברשימה, אגב השוואה בין כתיבתו של ברק בשתי המהדורות של מחקרו על חוק השליחות, מודגמת ההערכה בדבר הרלוונטיות המצומצמת שיש לכתיבה המטא שיפוטית של ברק להצגת הדין ולפרשנותו. בהמשך מוצגת הטענה, כי גישתו של ברק לוקה במתח מהותי בין הטענה לקיום שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי כתופעה משמעותית בעולם המשפט ובין הניסיון להציע מערך מקיף של כללים להפעלת שיקול הדעת. חולשה נוספת העולה מגישתו של ברק היא ההשלכה המשתמעת ממנה, שלפיה המשפט אינו מיוצר, בראש וראשונה, לשימושו הישיר של הציבור, אלא החלתו כרוכה בדרך כלל בהתדיינות בבית משפט. השלכה בעייתית זאת מודגמת באמצעות תורת הבטלות (או התוצאה) היחסית של פעולות שלטוניות פגומות, שברק הוא ממייסדיה וממפתחיה העיקריים. לבסוף מוצגים עיקריה של גישה פורמליסטית, שלפיה המשפט הנו ביסודו מערכת קוהרנטית, המבוססת על חשיבה דדוקטיבית שאין בה רכיב של שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי. עם זאת, בשונה מן ההצגה המקובלת של פורמליזם משפטי בידי שולליו, נטען ברשימה כי שיקולים ערכיים, חברתיים ופוליטיים אינם מחוץ למשפט, אלא כי יש להם תפקיד חשוב במשפט עצמו. במקרים חריגים, שבהם מכלול מקורות המשפט אינם מובילים שופטים לפתרון כלומר שבהם הפתרון לשאלה משפטית אינו ידוע שופטים עשויים להכריע בסכסוך, בלית ברירה, באופן אינטואיטיבי. הרשימה מסתיימת בהרהור קצר על אודות הגבולות של השופט ברק. א. פתיחה. ב. על חוק השליחות וספרים אחרים. ג. מקרים קלים, מקרים קשים, ועוד. ד. האם יש משפט מחוץ לבתי המשפט. ה. מחשבות על פורמליזם משפטי. ו. סיום. א. פתיחה 1. אהרן ברק עוסק בתפקיד השופטים בגוף כתיבה מונומנטלי, הכולל לפי שעה לצדם של עשרות מאמרים ואלפי עמודים של פסקי דין שמונה ספרים בעברית ועוד שלושה באנגלית. רשימה זאת סבה את האחרון שבספרים אלה שופט בחברה דמוקרטית. 1 ואילו הראשון שבהם שיקול דעת שיפוטי 2 הופיע כעשר שנים לאחר מינויו של השופט ברק לבית המשפט העליון. עיון בשפיטה הנו אפוא חלק משמעותי מפועלו של ברק מאז החל לכהן בבית המשפט העליון. ואכן, ברק מעיד על עצמו ששאלות מטא שיפוטיות, הנוגעות למהות השיפוט, מעסיקות אותו בהיותו שופט 262 אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית (הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, נבו, 2004). 1. אהרן ברק, שיקול דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ ז). 2.

3 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק שאלות אלה מטרידות אותי יום יום שעה שאני נכנס לאולם המשפט ויושב על כס השיפוט. אלפי פסקי דין כתבתי בשנות כהונתי בבית המשפט העליון. האם הנני שופט טוב? אני משתדל להתייחס בכבוד לחבריי השופטים ולעורכי הדין המופיעים בפניי. אינני סבור שאני יודע הכול, ושאין לי מה ללמוד. אני יודע שככל אדם אחר, גם אני טועה. האם רק בכך אמדד? מה אשיב לשופט העליון אשר ישפוט את שפיטתי? 3 2. למרות העיסוק הנרחב של ברק בשופטים ובשיפוט מאז נהפך לשופט, אין זה תחום כתיבתו היחיד. ברק רכש את המוניטין המזהירים שלו ואף זכה בפרס ישראל בחקר המשפט ב שנים לפני שנבחר לשופט ולפני שהתחיל את מפעלו הגדול העוסק בפעילות השיפוטית. מחקריו של ברק, שבזכותם רכש את מעמדו האקדמי (שאף הביאו לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה ובעקבותיו לבית המשפט העליון), עסקו בשורה של ענפי משפט בעיקר של המשפט הפרטי (במיוחד דיני נזיקין ודיני שליחות) 4 אך גם של המשפט הציבורי 5 אך לא התמקדו במיוחד בשיפוט. עם זאת, גם לאחר מינויו כשופט, לא הפסיק ברק לעסוק בכתיבה משפטית שאינה שיפוטית. בראש וראשונה יש לציין, לצד פסקי הדין הרבים של השופט ברק בכל תחומי המשפט, את המהדורה השנייה המעודכנת והמורחבת מאוד שברק פרסם בשנת 1996, כאשר כבר כיהן כנשיא בית המשפט העליון, של מחקרו על חוק השליחות. 6 ביצירה מונומנטלית זאת, כמו במהדורה המקורית, 7 ברק אינו מרבה להשתמש בתובנות שפיתח במהלך השנים על אודות השיפוט ותפקיד השופטים. הוא מתמקד בה בדיני השליחות המהותיים ולא בשיפוט בענייני שליחות. 3. שופט בחברה דמוקרטית הוא הספר הראשון של אהרן ברק שנכתב ומשווק לקהל רחב שאינו קהל המשפטנים או חוקרי המשפט בלבד (הספר אפילו התברג באחד השבועות לרשימת רבי המכר, אף שבוודאי הוא אינו ספר טיסה ). עיקר החשיבות של הספר שאין 3. ברק (לעיל, הערה 1), בעמ ואלה הספרים שברק פרסם בתחומים של משפט פרטי עד מינויו כשופט אהרן ברק, אחריות שילוחית בדיני נזיקין (קריית ספר, 1964); אהרן ברק, מהותו של שטר (הדפוס האקדמי בירושלים, 1974); אהרן ברק, חוק השליחות, תשכ"ה 1965 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע ש הרי סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, תשל ה) (להלן ברק, חוק השליחות מתשל ה); אהרן ברק, יצחק אנגלרד, מישאל חשין, דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית (גד טדסקי עורך, מהדורה שנייה, מאגנס, האוניברסיטה העברית, תשל ז). 5. ראו, למשל, אהרן ברק, החובה להתקין נורמות כלליות, הפרקליט כב (תשכ ו) אהרן ברק, חוק השליחות (נבו, תשנ ו) (להלן ברק, חוק השליחות מתשנ ו). 7. ברק, חוק השליחות מתשל ה (לעיל, הערה 4). 263

4 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו 264 בו חידושים דרמטיים לעומת כתיבה שיפוטית ועיונית קודמת של ברק נעוץ בכך שהוא מספק לציבור המשכיל, שלא לומר הציבור הנאור, הזדמנות להכיר באופן בלתי אמצעי פרקים מרכזיים מתורת השיפוט של ברק. כיום תורה זאת מוכרת לרוב הציבור, לרבות האליטות הפוליטיות, הכלכליות והאקדמיות, ובמידה מסוימת אפילו למשפטנים רבים, רק מפי השמועה, ולעתים באופן משובש ואפילו מסולף. הצגה מפורטת ויסודית, ועם זאת בהירה ונגישה, של תורתו של ברק, עשויה לאפשר לא רק להבין את השקפותיו לאמיתן, אלא גם לבקרן באופן רציני ולא רק באופן נוקב תוך עמידה על היקף פרישתן ואף על חולשותיהן ומגבלותיהן האמיתיות. לאהרן ברק היו מעריצים מושבעים לצד מבקרים קשים עוד לפני פרסום הספר שופט בחברה דמוקרטית. הרושם הוא כי רבים מאוד מבני הציבור בישראל סבורים שהם מכירים את פועלו של ברק. לרבים מאוד מתוך אלה יש דעה על אודות ברק ופועלו. אין בישראל שופט המתקרב למעמד ציבורי כזה, ומעטים הפוליטיקאים שזכו לכך. לכאורה תופעה זאת מפתיעה למדיי, שכן ברק אינו פוליטיקאי, אינו נוהג להתראיין, ומרבית הופעותיו הפומביות, המועטות, הן בהרצאות שהוא קורא מן הכתב. והעיקר, ברק זכה למעמדו בראש וראשונה עקב הישגים מקצועיים שרוב הציבור אינו מכיר ואינו כשיר להעריך. 8 והנה, קריאה בספר שופט בחברה דמוקרטית חושפת את השטחיות הרבה ולעתים גם השיבושים ואפילו הסילופים של התפיסה הציבורית בנוגע למפעלו השיפוטי והעיוני של ברק. ראשית, הספר, אף שהוא מעמיק ופרטני פחות משאר הספרים של ברק המתמקדים בבית המשפט (העליון), בשיפוט ובשופטים, 9 מעמיד את הקוראים על המורכבות והתחכום העיוניים של רבות מאוד מגישותיו של ברק, השונים מן הסיסמאות והקלישאות (כגון המהפכה החוקתית, חקיקה שיפוטית, הכול שפיט, אקטיביזם שיפוטי, הציבור הנאור ו מבחן בוזגלו ) הנתפסות בקרב הציבור כמשקפות את תורתו. שנית, הספר אף שהוא מעט פחות מדעי בסגנונו ובמידת העמקתו מספרים אחרים של ברק מבוסס על מאות מקורות שונים ישראליים וזרים; חקיקה, פסיקה וספרות משפטית; דוקטרינה משפטית ותיאוריה משפטית. תשתית מונומנטלית זאת (למרות קומץ חולשות אנוש המאפיינות את מכלול כתיבתו השיפוטית והעיונית של ברק, ובהן ריבוי אזכורים וציטוטים עצמיים, ופה ושם גם שימוש מניפולטיבי במקור זה ואחר, שתוכנו לא תואם כולו את מה 8. להצעת הסברים לתופעה זאת ראו רועי עמית, העמדות של (ה)קאנון הטקסט הברקי כקאנון בהתהוות, עיוני משפט כא (תשנ ח) 81, במיוחד בעמ ראו ברק (לעיל, הערה 2); אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך ראשון תורת הפרשנות הכללית, נבו, תשנ ב); אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך שני פרשנות החקיקה, נבו, תשנ ג); אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך שלישי פרשנות חוקתית, נבו, תשנ ד); אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך רביעי פרשנות חוזה, נבו, תשס א); אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך חמישי פרשנות הצוואה, נבו, תשס א); אהרן ברק, פרשנות תכליתית במשפט (נבו, תשס ג); Aharon Barak, Judicial Discretion (Yale University Press, 1989); Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law (Princeton University.Press, 2005); Aharon Barak, The Judge in a Democracy (forthcoming)

5 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק שמשתמע מדברי ברק) 10 מנכיחה את עושר הידע הגלום בתורתו של ברק, הרחוקה מלהיות רציונליזציה פשטנית לתאווה לכוח ולהשפעה מוסדיים ואף אישיים, המיוחסת לברק על ידי חלק ממבקריו. ולבסוף, קריאה בספר מז מה אמונות הרווחות בקרב הציבור על אודות השקפותיו של ברק. כך, לקוראים מסתבר כי ברק אינו טוען שהכול שפיט, 11 וכי לדידו קיום שיקול דעת שיפוטי אינו בהכרח מצב רצוי, אלא נתון שיש להתמודד אתו ועם הקשיים שהוא מעורר באמצעות הנחייתו של שיקול הדעת והגבלתו רשימה זאת בעקבות הספר שופט בחברה דמוקרטית תעסוק בתפקיד השופטים ובשיקול דעתם ככל שהדבר נוגע לשאלות משפטיות הנוגעות לתוכן הדין (לרבות פירושו, פיתוחו ומידת תוקפו). לבתי משפט נתונות סמכויות מגוונות, שחלקן בוודאי מושתת על הפעלת שיקול דעת. כאלה הן, למשל, מרבית סמכויות הענישה, הסמכויות לתת סעדים זמניים, והסמכויות להטיל ולקבוע את הוצאות המשפט ושכר הטרחה של עורכי הדין. השימוש בסמכויות שיפוטיות אלה כפוף בדרך כלל להגבלות הדומות לאלה המוטלות על השימוש בסמכויות חקיקה וביצוע של רשויות מינהליות. לא מתעוררות בגינן הבעיות המיוחדות המתעוררות בגין קביעת תוכנו של הדין. הן לא נדונות בהעמקה בספר שופט בחברה דמוקרטית, וממילא גם לא אדון בהן ברשימה זאת, שבעקבות הספר. עם זאת, יש להבחין בין עצם קיומו של שיקול דעת שיפוטי ובין פירוש התנאים לקיום שיקול הדעת ולהפעלתו, שהוא לעצמו לא בהכרח נתון לשיקול דעת. מנגד, כללים משפטיים עשויים לכבול הפעלה של שיקול דעת, שלפי פשט לשונו של חוק ניתן לבית המשפט. בכך שחוק נוקט ביטוי המרמז לכאורה על הענקת שיקול דעת לבית המשפט, כגון המילה רשאי, אין כדי להוות אינדיקציה חד משמעית לכך שלשופטים אכן ניתן שיקול דעת אמיתי להחליט בעניין הנדון. הבחנה מרכזית שברק מטעים, ושתשמש תשתית אף לרשימה זאת היא בין שיקול דעת במובנו התודעתי (או הפסיכולוגי) ובין שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי. שיקול הדעת השיפוטי שבו ברק מתמקד הוא שיקול דעת נורמטיבי. וכך ברק כותב בעניין הבחנה זאת אני מגדיר שיקול דעת שיפוטי כמצב שבו ניתן לשופט הכוח לבחור בין שתי חלופות או יותר, כאשר כל אחת מהחלופות היא במסגרת 10. ראו חיים ה כהן, אהרן ברק, פרשנות במשפט, משפט וממשל א (תשנ ב) 545, בעמ 546; וכן אריאל בנדור, ארבע מהפכות חוקתיות?, משפט וממשל ו (תשס א) 305, בעמ אכן, גם אני אין עיני צרה מלצטט את עצמי. 11. ראו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ ראו, למשל, שם, בעמ 21 הדיבור על התפקיד השיפוטי והדרכים להגשמתו רלוונטי רק כאשר קיים שיקול דעת שיפוטי, כלומר כשהשופט ניצב בפני חופש בחירה. כאשר חופש זה ניתן לשופט עליו לשקול את דרכו. הצעתי שלי הנה כי יבחר באותה אופציה שיותר מכל אופציה אחרת מגשרת על הפער שבין המשפט לחיים ומגנה על החוקה וערכיה. 265

6 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו 266 הדין. הגדרה זו מניחה כמובן כי השופט לא יפעל באופן מכני אלא ישקול, יהרהר, יתרשם, יבחן ויעיין. עם זאת שיקול הדעת השיפוטי אינו מושג פסיכולוגי. הוא משקף מצב נורמטיבי. [...] הגדרה זו של שיקול הדעת השיפוטי מבוססת על התפיסה כי לא לכל הבעיות המשפטיות יש פתרון אחד ויחיד, כי קיימים מצבים שיש להם יותר מפתרון חוקי אחד. 13 ובהמשך רוב רובן של ההכרעות השיפוטיות, אף שקיים בהן יסוד נפשי של מחשבה, שיקול ושקילה, אין בהן כלל שיקול דעת שיפוטי. 14 אכן, ליבון שאלות משפטיות שאינן בנאליות והכרעה בהן כמו עיסוק בבעיות לא בנאליות בכל תחום מקצועי או מדעי אחר כרוכים כמעט תמיד ב תודעה שיקול דעתית, שמשמעותה היא שבעלי המקצוע מקבלים החלטות או מבצעים פעולות מקצועיות רק לאחר ששקלו נתונים ושיקולים שונים ובחנו חלופות החלטה או פעולה שונות. אך משמעותה של תודעה זאת שיקול דעת תודעתי (בלשונו של ברק מושג פסיכולוגי או יסוד נפשי ) היא לא בהכרח קיומן של כמה חלופות החלטה או פעולה נכונות, או, בהקשר השיפוטי, קיומן של כמה חלופות פסיקה חוקיות. שיקול דעת שיפוטי, שבו עוסקת כתיבתו המטא שיפוטית של ברק, לרבות בספר שופט בחברה דמוקרטית, הוא שיקול דעת נורמטיבי בלבד, שבו הדין מאפשר בחירה בין מספר חלופות, שכל אחת מהן חוקית. הספר, ורשימה זאת שכתובה בעקבותיו, לא עוסקים בשיקול דעת שהוא תודעתי בלבד (ולא נורמטיבי), מצב המתקיים כשהדין קובע חלופה חוקית יחידה אך איתורה של חלופה זאת כרוך במחשבה, שיקול ושקילה. 5. וזה יהיה מהלך הרשימה. בפרק ב של הרשימה, אגב השוואה בין כתיבתו של ברק בשתי המהדורות של מחקרו על חוק השליחות, 15 אדגים את הערכתי בדבר הרלוונטיות המוגבלת שיש לכתיבה המטא שיפוטית של ברק להצגת הדין ולפרשנותו. בפרק ג אדון בקטגוריה של מקרים קשים, שברק מייחד לה את עיקר כתיבתו על אודות תפקיד השופטים והמאופיינת לדעתו בצורך להפעיל שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי (שאינו אך ורק בתודעת השופטים). בפרק זה אציג את הטענה, כי גישתו של ברק לוקה במתח מהותי בין הטענה לקיום שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי כתופעה משמעותית בעולם המשפט ובין הניסיון להציע מערך מקיף של כללים להפעלת שיקול הדעת. שילוב שתי הטענות בבחינת הכול צפוי והרשות נתונה הנו אוקסימורון שברק, כך נדמה לי, מתקשה להתיר. ברק (לעיל, הערה 1), בעמ 29. ההדגשה הוספה. 13. שם, בעמ ברק, חוק השליחות מתשל ה (לעיל, הערה 4); ברק, חוק השליחות מתשנ ו (לעיל, הערה 15..(6

7 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק בפרק ד אציג חולשה נוספת שיש לדעתי בגישתו של ברק. מכתיבתו של ברק עולה אף שהוא אינו דוגל בכך במוצהר (ואפילו כופר בכך) שלמעשה המשפט אינו מיוצר, בראש וראשונה, לשימושו הישיר של הציבור, אלא שהחלתו כרוכה בדרך כלל בהתדיינות בבית משפט. אדגים את טענתי באמצעות הדוקטרינה שברק הוא ממייסדיה וממפתחיה העיקריים בדבר בטלות (או תוצאה) יחסית של פעולות שלטוניות פגומות. בפרק ה אציג את עיקרי גישתי הפורמליסטית. גישה זאת שונה מגישתו של ברק, המתמקדת בשיפוט ובשיקול הדעת השיפוטי. לפי גישתי, המשפט הנו ביסודו מערכת קוהרנטית, המבוססת על חשיבה דדוקטיבית. עם זאת, בשונה מן ההצגה המקובלת של פורמליזם משפטי בידי שולליו, 16 איני סובר כי שיקולים ערכיים, חברתיים ופוליטיים הנם מחוץ למשפט, אלא כי יש להם תפקיד חשוב במשפט עצמו. עם זאת, עשויים להיות מקרים חריגים, שבהם מכלול מקורות המשפט לא יובילו שופטים לפתרון. במקרים כאלה שבהם הפתרון לשאלה משפטית אינו ידוע שופטים יהיו עשויים להכריע בסכסוך, בלית ברירה, באופן אינטואיטיבי. לסיום אהרהר בקצרה בגבולות של השופט ברק. ב. על חוק השליחות וספרים אחרים 6. המכנה המשותף לכמעט כל הספרים והמאמרים הרבים שאהרן ברק כתב ופרסם בהיותו שופט הוא ההתבוננות העצמית בבית המשפט, במיוחד בבית המשפט העליון, ובתפקיד השופטים. לצד הס דרה של חמישה הכרכים עבי הכרס כנראה היחידה מסוגה בעולם 17 על פרשנות במשפט, 18 הוציא ברק לאור גם ספרים על שיקול דעת שיפוטי, 19 פרשנות תכליתית, 20 ולאחרונה את ספרו נושא רשימה זאת על שופט בחברה דמוקרטית. 21 בד בבד עם כל אלה פרסם ברק עשרות מאמרים בכל כתבי העת המשפטיים בישראל, ובשנת 2002 גם בכתב העת המשפטי היוקרתי של בית הספר למשפטים של אוניברסיטת הארוורד 22 מאמר שעליו מתבסס הספר שופט בחברה דמוקרטית. 23 הספר היחיד שברק פרסם מאז 16. ראו, למשל, מנחם מאוטנר, על אי הוודאות במשפט וכמה מהשלכותיה, משפט וממשל ט (תשס ו) 225, בעמ ראו כהן (לעיל, הערה 10), בעמ ראו לעיל, הערה ראו לעיל, הערה 2. ספר זה יצא גם בגירסה אנגלית. ראו לעיל, הערה ראו לעיל הערה 9. ספר זה יצא גם בגירסה אנגלית. ראו שם. 21. ברק (לעיל, הערה 1). ספר זה עתיד לצאת גם בגירסה אנגלית. ראו לעיל, הערה 9. Aharon Barak, Forward: A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy, 116 Harv. L. Rev. (2002) ראו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ 17.

8 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו 268 מינויו לשופט המתמקד בעיון מהותי בתחום משפטי ספציפי, ולא בפרשנות או בתפקיד השופטים, הנו מהדורה חדשה שפורסמה ב של מחקרו על חוק השליחות בשנת 1975 הופיע בראשונה ספרו של פרופ אהרן ברק על חוק השליחות. 25 לעומת החוק שהספר דן בו, 26 שהוא חוק קצר, המכיל 21 סעיפים בלבד, מתוכם שניים טכניים לחלוטין, הספר עצמו הוא עב כרס, ומשתרע על פני כ- 600 עמודים. באותה שנה זכה ברק בפרס ישראל לחקר המשפט. הוא היה אז בן 39. הפרס הוענק לו במידה רבה על ספרו על חוק השליחות, שנחשב לאחד המחקרים המשפטיים המעולים ביותר שפורסמו בישראל עד אז. והנה, במפתח העניינים של ספר זה אין כל אזכור למילים בית משפט או שופט. נעדרים גם ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, עקרונות היסוד של השיטה ו פרשנות תכליתית. אף בגוף הספר, גם בעמודים הספורים מתוכו שבהם נדונים מושגי שסתום כגון תום לב (שבאותה עת כבר מלאו כשנתיים לקליטתו במשפט הפרטי בישראל בחוק החוזים (חלק כללי), תשל ג ), אין התייחסות של ממש לבתי המשפט, לשופטים או לשיקול דעתם הפרשני או היצירתי. 8. למעלה מעשרים שנה לאחר מכן בשנת 1996, כאשר ברק כבר כיהן כנשיא בית המשפט העליון פורסמה כאמור מהדורה חדשה של מחקרו על חוק השליחות. 27 הפעם התפרסם המחקר בשני כרכים, בהיקף כולל של למעלה מ- 1,700 עמודים פי שלושה בערך מן המהדורה הראשונה. יצירה מונומנטלית זאת שלעומתה מתגמד בהיקפו המחקר המקורי, זה שבזכותו זכה ברק הצעיר בפרס ישראל התקבלה בקהילייה המשפטית בשתיקה כמעט גמורה, על גבול ההתעלמות. עיון בתוכן העניינים ובמפתחות של המהדורה החדשה ועלעול בספר עצמו מגלים לכאורה שינוי מהותי בכתיבתו של ברק. הפרק השני של המחקר מציג בהיקף ניכר כמעט כשל ספר בפני עצמו את תורות שיקול הדעת השיפוטי והפרשנות התכליתית של ברק (לרבות זו האובייקטיבית, המסתמכת על ערכי היסוד של השיטה וזכויות האדם החוקתיות), תוך התמקדות בדרכי הפרשנות של הקודיפיקציה האזרחית בכלל ושל חוק השליחות בפרט. 28 ואכן, בפתח הספר ציין ברק, כי במהלך השנים שחלפו מאז כתיבת המהדורה הראשונה גברה בו הספקנות באשר ליכולתו (או רצונו) של החוק לתת פתרון אחד ידוע וברור לכל בעיה משפטית. [...] המשפט מבוסס על חוסר ודאות, ועל בעיות משפטיות שיש להן יותר מפתרון אחד. ביטוי לספקנות זאת ברק, חוק השליחות מתשנ ו (לעיל, הערה 6). 24. ברק, חוק השליחות מתשל ה (לעיל, הערה 4). 25. חוק השליחות, תשכ ה- 1965, ס ח ברק, חוק השליחות מתשנ ו (לעיל, הערה 6). 27. שם, בעמ

9 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק נתתי בפירוש להוראות השונות של חוק השליחות, שלעיתים מעלה יותר מאפשרות לגיטימית אחת. במקרים אלה ניסיתי להצביע על הפירוש הראוי, שיש בו איזון בין ביטחון במשפט לצדק בשיפוט. 29 אלא שהרושם הוא, כי הדיון הפרטני בהמשך הספר בסעיפי חוק השליחות אינו שונה באופיו באופן מהותי מהדיון במהדורה הראשונה. להוציא שימוש וירטואוזי במשפט השוואתי, בהיקף גדול בהרבה מזה שנעשה במהדורה הראשונה, והיזקקות נרחבת יותר לחוקים ולתקדימים רלוונטיים אחרים מן המשפט הפרטי, כגון מדיני החוזים, ברק מנתח את הוראות חוק השליחות, בעיקרו של דבר, מתוך עצמן, ובראש וראשונה מתוך היגיון משפטי פנימי. הניתוח הנו בעיקרו דדוקטיבי, ומתאפיין באנליטיות וברציונליות פנים משפטית. אמנם, כפי שברק כתב בקטע שציטטתי לעיל מתוך ההקדמה לספר, הניתוח המשפטי שלו מבוסס על העלאת אופציות שונות לפתרון הבעיות שבהן הוא דן. ברק מנתח את החלופות השונות באופן משכנע וממצה דוחה חלק מהן ומאמץ אחרות לפי מידת התאמתן והשתלבותן במכלול הנורמטיבי שמציע חוק השליחות כשהוא לעצמו, וחוק השליחות כפרק בחקיקה האזרחית החדשה בפרט וכחלק מהמשפט הישראלי בכלל. אך כך היה, כמובן, גם במהדורה הראשונה, שגם היא לא התבססה על פרשנות מילולית פרימיטיבית או חד צדדית של סעיפי החוק, אלא הציעה אפשרויות פרשנות שונות ודנה בהן בעמקות וביסודיות. לעומת זאת, גם במהדורה השנייה אין שימוש רב בקונספציות הרחבות להפעלת שיקול דעת שיפוטי שפיתח ברק בספריו ובמאמריו בנושא זה, המבוססות על עקרונות היסוד של השיטה והמגלות ערנות ניכרת לשיקולים מוסדיים, ובהם למעמד בתי המשפט והשופטים לעומת רשויות השלטון האחרות. אף באחת מן המהדורות אין היזקקות של ממש לתובנות בין תחומיות או חוץ משפטיות, שכה השפיעו על השיח המשפטי האקדמי בעשורים האחרונים. המהדורה מ היא בסופו של דבר, מבחינת השיח המאפיין אותה, שמרנית או מסורתית כמעט באותה המידה כמו המהדורה מ- 1975, ובמסגרת השיח הזה שתיהן מרשימות ומשוכללות באותה המידה. עיון בשתי המהדורות של ספרו של ברק על חוק השליחות ממחיש אפוא את ההתרשמות, כי השיח ממוקד השיפוט העומד במרכז כתיבתו העיונית של ברק כשופט הסב את שיקול הדעת השיפוטי, את דרכי הפעלתו ואת גבולותיו אינו נדרש, ועל כל פנים אינו הכרחי, להבנה ולהחלה של הדין המהותי. הדבר נכון גם בסוגיות סבוכות ומורכבות, ששופטים, וכמותם משפטנים אחרים, נדרשים להפעיל בהן שיקול דעת (כמובנו התודעתי) מעמיק. 30 לא מן הנמנע, כי מפעלו הגדול של השופט ברק אכן תר בסופו של דבר רק אחר גבולות המשפט והשיפוט, 31 ואילו הרלוונטיות של מפעל זה, או לפחות של חלקים מרכזיים מתוכו, להבנת השיח המשפטי הענף שבתוך הגבולות הנה מוגבלת. שם, בעמ השוו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ השוו אהרן ברק, גבולות המשפט והשיפוט, קרית המשפט: שנתון הקריה האקדמית ב 31. (תשס ב) 5. ראו גם להלן, בפרק ו. 269

10 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו ג. מקרים קלים, מקרים קשים, ועוד לדברי ברק, הדיבור על התפקיד השיפוטי והדרכים להגשמתו רלוואנטי רק כאשר קיים שיקול דעת שיפוטי, כלומר כשהשופט ניצב בפני חופש בחירה. 32 לפי תפיסתו של ברק, לשופטים יש אפוא שיקול דעת רק כאשר עומדות לפניהם מספר חלופות שכל אחת מהן היא כדין. בעניין זה ברק כותב חופש הבחירה קיים רק כאשר כל אחת מהאפשרויות הפתוחות בפני השופט מותרת לו מבחינת השיטה. הגדרה זו של שיקול הדעת השיפוטי מבוססת כמובן על התפיסה כי לא לכל הבעיות המשפטיות יש פתרון אחד ויחיד, כי קיימים מצבים שיש להם יותר מפתרון חוקי אחד. 33 כפי שעולה מכתיבתו של ברק, הוא אינו רואה שיקול דעת שיפוטי כתופעה שולית. אף שרוב הסכסוכים הנדונים בבתי המשפט הנם מקרים קלים, שלפתרונם לא נדרש שיקול דעת שיפוטי, הרי לדברי ברק, מרבית המקרים הקשים, שבהם נדרש שיקול דעת כזה, משפיעים על חיי החברה. 34 לדברי ברק, שיקול הדעת השיפוטי משקף את חוסר הוודאות האינהרנטי למשפט והנובע מחוסר הוודאות של הלשון ושל כללי המשפט ומן המגבלות של יוצרי המשפט. 35 והנה, בהקדמה לספר שופט בחברה דמוקרטית ברק כותב, כי בספר הוא מבקש להראות כיצד יש להפעיל את שיקול הדעת השיפוטי בתוך גבולותיו שלו. 36 שכן, שיקול הדעת השיפוטי המופעל בבחירה בין החלופות לעולם אינו מוחלט. 37 התפיסה שברק מציג בספר הנה, בקליפת אגוז, כי את שיקול דעתו על השופט להפעיל באופן המגשים את תפקידו. עליו לבחור באותה חלופה חוקית הניצבת בפניו ושיש בה יותר מכל חלופה אחרת כדי לגשר על הפער שבין המשפט לחיים ולהגן על החוקה וערכיה בדברים אלה של ברק מובנה מתח פנימי. מתח זה הוא בין הגדרת שיקול הדעת השיפוטי כמצב שבו הדין מעניק לשופטים חופש בחירה אמיתי בין אפשרויות שונות שיקול הדעת השיפוטי אינו מושג פסיכולוגי. הוא משקף מצב נורמטיבי 39 ובין מטרתו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ שם, בעמ שם, בעמ שם, בעמ שם, בעמ שם, בעמ שם, בעמ שם, בעמ

11 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק העיקרית של הספר שופט בחברה דמוקרטית, שהיא מתן הנחיה אובייקטיבית, נורמטיבית ולא תודעתית, איך להפעיל את שיקול הדעת. כיצד ניתן להכיר בקיום מצבים שבהם לשופטים נתון חופש בחירה אמיתי בין כמה אפשרויות, שהם חופשיים לבחור בכל אחת מהן, ובעת ובעונה אחת לטעון כי חופש זה הנו מוגבל וכי הבחירה נעשית, ככלל, בדרך אובייקטיבית, 40 כלומר תוך ניתוק בינה ובין עולמם של השופטים? זהו אוקסימורון, שברק אינו מיישב אותו, ולא ברור עד כמה הוא ער לקיומו. מתח פנימי אוקסימורון זה משותף לספר שופט בחברה דמוקרטית ולספרים 41 ולמאמרים המטא שיפוטיים האחרים של ברק כמו לכתיבתו המטא שיפוטית הענפה ברבים מפסקי הדין שכתב. המתח בין טענה לקיום שיקול דעת אמיתי במובן הנורמטיבי, המקנה אפשרות בחירה בין כמה חלופות חוקיות ובין טענה כי שיקול דעת זה הנו מוגבל והצעתם של כללים ואמות מידה להפעלתו מאפיין את כל החיבורים האלה. מתח פנימי כזה אינו ייחודי לכתיבתו של ברק. הוא מאפיין את כל אותה ספרות ריאליסטית נורמטיבית, הרואה שיקול דעת שיפוטי אמיתי לא רק כתופעה שאין להימנע ממנה, אלא גם כגורם חיוני לקידום יעדים חברתיים ואף מוסריים, שלא ניתן להגשים אלא באמצעות שימוש ב סטנדרטים רחבים שיישומם כרוך בשיקול דעת שיפוטי. אלא שכדי להבטיח כי שיקול הדעת השיפוטי אכן יופעל באופן שיביא לידי התוצאות הרצויות, מוצע בספרות זאת לא אחת להגביל את שיקול הדעת בכללים אלה ואחרים. אך הצעת הגבולות לשיקול הדעת השיפוטי נתונה במתח עם עצם הרעיון של שיקול דעת שיפוטי כאפשרות בחירה אמיתית של השופטים בין חלופות שונות, שהמשפט אינו נוקט בעניינה עמדה. 42 בכך שאמות המידה שמציע ברק (ושמציעים אחרים) להגבלת שיקול הדעת השיפוטי ולהנחייתו אינן מבטלות לכאורה את שיקול הדעת, אלא רק קובעות אמות מידה להפעלתו אין, כך נדמה לי, כדי לבטל או לצמצם את המתח שבין קיום שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי ובין הכפפתו לכללים. אם לאחר החלתן במקרה נתון של אמות המידה המגבילות את שיקול הדעת השיפוטי נותרת לבית המשפט חלופה חוקית יחידה, שוב אין מדובר בשיקול דעת שיפוטי נורמטיבי. לעומת זאת, אם גם לאחר החלתן של אמות מידה אלה נותרות לבית המשפט כמה חלופות חוקיות, הרי באמות המידה שוב אין כדי לסייע בהכרעה בין חלופות אלה, ושיקול הדעת השיפוטי האמיתי מופעל בלא כל אמת מידה משפטית מנחה או מגבילה. 40. שם, בעמ ראו הספרים המאוזכרים לעיל, בהערה נראה לי, שמתח כזה מאפיין גם את מאמרו של מנחם מאוטנר המופיע בחוברת זאת (לעיל, הערה 16), שבו הוא תומך בנחרצות בגישה ריאליסטית תיאורית ונורמטיבית גם יחד. לדעתו של מאוטנר, גישה זאת מביאה, יותר מגישות אחרות, לידי אי ודאות ואקראיות במשפט, ולכן הוא מציע כללים לצמצום אי הוודאות והאקראיות. אלא שאם הכללים שמציע מאוטנר הם אכן אפקטיביים הרי לפי גישתו הם, לכאורה, בלתי אפשריים ועל כל פנים ספק רב מאוד אם הם רצויים. 271

12 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו 11. מתח נוסף שאינו במישור האנליטי וההגיוני בלבד, אלא יש לו גם השלכות נורמטיביות מהותיות הוא בין הגישה הדוגלת בקיום שיקול דעת שיפוטי אמיתי כתופעה חשובה ומשמעותית ובין גישה התופסת שיקול דעת זה ככל שהוא קיים כתופעה שולית (אם לא אזוטרית). כך, למשל, גישתו של ברק, שלדעתי היא גישה פורמליסטית, 43 כי הכול שפיט מבחינה נורמטיבית וכי ראוי לקיים שפיטות מוסדית רחבה, 44 מתקשה לעלות בקנה אחד הן מבחינה תיאורית והן מבחינה נורמטיבית עם תפיסה המטעימה את שיקול הדעת השיפוטי. מבחינת השפיטות הנורמטיבית קשה לטעון כי מלוא כל הארץ משפט (כלומר כי הדין המהותי, בשונה מבית המשפט כמוסד, מתייחס לכל פעולה אנושית) וכי אין חלל משפטי. כאשר המשפט שותק ושתיקתו היא חסר יש אמות מידה להשלמת החסר. אין מצב שבו אין משפט ; 45 ובעת ובעונה אחת לטעון כי תופעה מהותית במשפט היא של מקרים קשים מבחינה נורמטיבית, ולא רק תודעתית שבהם המשפט אינו קובע אמות מידה להכרעה (ולא רק כי קשה, או אי אפשר, לדעת בביטחון מהו הדין). ואילו הרחבתה של השפיטות המוסדית מנומקת על ידי השופט ברק בשיקולים של הפרדת הרשויות, המשטר הדמוקרטי ושלטון החוק השתחררות בית המשפט מסמכות הפיקוח שלו, רק משום שהסכסוך נושא הפיקוח אף שניתן לפתור אותו על פי אמות מידה משפטיות יש בו היבט פוליטי, עשויה לפגוע בהשלטת החוק ובאמון הציבור בשלטון החוק. תוצאתה של אי השפיטות המוסדית [...] היא ביצירת תחום שבו יש דין אך אין דיין. משמעותה האמיתית של תוצאה זו הינה, כי לית דין ולית דיין. תוצאה זו קשה היא להפרדת הרשויות, למשטר הדמוקרטי ולשלטון החוק. 46 נדמה כי שיקולים אלה כולם נחלשים עד מאוד אם בכלל הם חלים כאשר השופטים אינם משתמשים בכישוריהם המקצועיים לאיתור הדין, לפרשנותו וליישומו (גם אם מדובר במקרה מסובך, שבו אין עומדים לרשותם כללים פשוטים וברורים מן המוכן), אלא בוחרים כיצד לפסוק לפי האינטואיציה שלהם. וכך הוא גם באשר להרחבה של זכות העמידה בבג ץ שהשופט ברק היה ממחולליה העיקריים, ושאף היא התבססה על שיקולים של קידום שלטון החוק (וכמובן לא על רצונו של בג ץ להכריע בסכסוכים לפי שיקול דעתו החופשי) ראו אריאל בנדור, חיי המשפט הם היגיון, ולכן הכול שפיט על פורמליזם משפטי 43. ראוי, משפט וממשל ו (תשס א) 591, בעמ ללקטנות (אקלקטיות) המאפיינת את כתיבתו של ברק, שקשה לסווגה לאסכולה תורת משפטית יחידה, ראו להלן, בפרק ו. ראו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ שם, בעמ בג ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ ד מב( 2 ) 441, בעמ ראו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ

13 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק 12. עמדתו של ברק באשר לתפקיד השופטים, כפי שהוא מסכם אותה בסיום הספר שופט בחברה דמוקרטית, היא זאת תפקידו של השופט הוא להכריע בסכסוך המובא לפניו. לשם כך עליו לקבוע את הדין שלפיו הסכסוך יוכרע. בקביעה זו הוא משמש לעיתים קרובות פה למחוקק. הוא חוזר על לשון החוק. הוא אינו יוצר כל נורמה חדשה. כך לרוב, אך לא תמיד. ישנם מקרים ( המקרים הקשים ) שבהם קביעת הדין כרוכה ביצירת הדין. ודאי כך בפיתוח המשפט המקובל. כך גם בפירוש טקסט שנוצר על ידי אחר (רשות מכוננת, רשות מחוקקת, צדדים לחוזה, מצווה). בכל המקרים האלה אין דין קודם, או שבדין הקודם טמון חוסר ודאות. במצבים האלה השופט יוצר דין חדש. 48 ברק מבחין אפוא בין מקרים קלים, שבהם השופט משמש פה למחוקק, ובין מקרים קשים, שבהם נדרשת יצירתיות שיפוטית. אלא שבניגוד לעולה ממרבית הדוגמאות המובאות בספר, רוב השאלות המשפטיות שבתי המשפט דנים בהן לפי השערתי אפילו הרוב המכריע של השאלות האלה אינן נופלות לאף אחת משתי הקטגוריות האלה. אכן, כדברי ברק, לא יעלה על דעתו של שום משפטן בר דעת לטעון כי סוס הוא רכב מנועי כמשמעותו בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל ה- 1975, או כי מכונית הנעה על כבישי ארצנו אינה רכב כזה. 49 הדעת נותנת כי שום עורך דין שפוי לא יטען טענות כאלה, ולכן כי בתי המשפט לא יצטרכו להכריע בהן ובכך לשמש פה למחוקק. בדומה לכך, אמנם הצדק עם ברק בכותבו, כי בעלותי על השעון שאני עונד אינה מעוררת כל בעיה משפטית קשה. מי שיטען לבעלות על השעון רק משום שהשעון מוצא חן בעיניו לא יזכה בשעון שלי, וההכרעה כנגדו לא תצריך הפעלת שיקול דעת שיפוטי. המקרה הוא קל. 50 דברים אלה בוודאי נכונים, אך לא רק שבמקרה כזה לא יהיה צורך בהפעלת שיקול דעת שיפוטי, אלא שבפועל אין להניח שיהיה צורך בהכרעה שיפוטית כלשהי. 13. אך רוב השאלות המשפטיות שבתי המשפט דנים בהן ולדעתי, ואני מסתכן בהשערה שגם לדעתו של ברק, עם השאלות האלה נמנות שאלות משפטיות מעניינות ומאתגרות רבות אינן שאלות קלות, וליתר דיוק שאלות אידיוטיות, כגון האם סוס הוא רכב מנועי. הן גם אינן שאלות קשות לכאורה, ולדעתי בחלקן די משעממות ולא כל כך מאתגרות מבחינה מקצועית, כגון השאלה אם החלטה של המנהל הכללי של משרד הפנים שלא לאשר בנייה של אצטדיון כדורגל במתחם מסוים בירושלים 51 או החלטה של שם, בעמ שם, בעמ שם, שם. 50. השוו בג ץ 581/87 צוקר נ' שר הפנים, פ ד מב( 4 )

14 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו 274 היועץ המשפטי לממשלה להימנע מלהעמיד לדין חשודים מסוימים מטעמים של היעדר עניין לציבור 52 נכנסות בנסיבות המקרה ל מתחם הסבירות או חורגות ממנו. השאלות המשפטיות הרגילות ובהן גם השאלות המעניינות והמאתגרות ביותר מבחינה מקצועית אינן קלות וגם אינן קשות במובן שבו ברק בדרך כלל משתמש בסיווג זה. אלה הן שאלות שאין להן תשובה בנאלית, המובנת מאליה לכל אדם, ועל כל פנים לכל משפטן שפוי, ועם זאת ההנחה היא כי יש להן תשובה נכונה אחת ויחידה, שמומחיות המשפטנים היא לגלות. רוב השאלות שבהן ברק דן בספרו על חוק השליחות בשתי המהדורות גם יחד הן שאלות מן הסוג הזה, שברק כינה, בספרו על שיקול דעת שיפוטי, מקרי ביניים. 53 בספר שופט בחברה דמוקרטית ברק אינו חוזר משום מה על סיווג זה, 54 ומסתפק בהבחנה בין מקרים קלים, שבהם אין שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי, ובין מקרים קשים, שבהם יש שיקול דעת כזה. בהקשר זה ברק מייחס משקל להשקפת הקהילייה המשפטית, שהיא ההשקפה המקצועית של ציבור המשפטנים באותה שיטת משפט. 55 לדבריו, הנוגעים לאמת המידה של חוקיות הבחירה בחלופה פרשנית זו ואחרת בעת הפעלה של שיקול דעת שיפוטי אפשרות היא חוקית אם הקהילייה המשפטית רואה בה כחוקית, ואם תגובתה של הקהילייה המשפטית אינה תדהמה וחוסר אמון בבחירתה של אפשרות זו. אפשרות היא בלתי חוקית אם הקהילייה המשפטית רואה בה כבלתי חוקית ורואה כבלתי מתקבל על הדעת שמשפטן בר דעת יבחר באותה אפשרות. 56 ברוח דומה כתב ברק בספרו על שיקול דעת שיפוטי, בהגדירו את מקרי הביניים, אשר בהם אין לשופט, בסופו של דבר, שיקול דעת, 57 אך יש, לכאורה, לכל צד טיעון משפטי לגיטימי התומך בעמדתו, ונדרשת פעולה פרשנית מודעת, כדי להיווכח כי בסופו של דבר אין בטיעון ממש, וכי יש רק פתרון חוקי אחד 58 למסקנה זו, כי קיים רק פיתרון חוקי אחד, יגיעו כל המשפטנים המשתייכים לאותה קהילייה משפטית, באופן שאם אחד מהם השוו בג ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ ד מד( 2 ) ברק (לעיל, הערה 2), בעמ עם זאת, נראה כי ברק אינו מתכחש לקטגוריה של מקרי ביניים גם כיום. שכן, בערב העיון 54. שבו השמעתי את ההרצאה שעליה מבוססת רשימה זאת, שנערך בתאריך 1 בדצמבר 2004, הזכיר אותה ברק בדברי התגובה שלו. ברק (לעיל, הערה 1), בעמ שם, שם. 56. ברק (לעיל, הערה 2), בעמ שם, שם. 58.

15 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק יחליט אחרת, תגובת הקהילייה תהיה כי אותו שופט טועה. [...] בכל המקרים הללו [...] לאחר שיקול ושקילה הנעשים במודע, והמצריכים לעתים מאמץ ניכר וקשה, ובמסגרת הכללים המקובלים, יגיע כל משפטן בר דעת למסקנה כי קיימת רק אפשרות אחת וכי אין שיקול דעת שיפוטי. 59 אמנם ניתן להקביל את חוקיות הבחירה באפשרות זו ואחרת בנסיבות שבהן קיים שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי לגבי עצם הסיווג של שאלה משפטית כמקרה קשה, שבו נתונה בחירה בין כמה אפשרויות חוקיות, או כמקרה ביניים, שבו אפשרות כזאת אינה קיימת. בשני המקרים ניתן לנקוט את מבחן הקהילייה המשפטית, אף שאמת מידה זו אינה מדויקת. 60 עם זאת, כאשר מדובר במקרי ביניים, מבחן זה אינו מועיל לבחירת הפתרון האחד הנכון. יש מקרים רבים, שבהם הקהילייה המשפטית מסכימה כי שאלה משפטית נופלת בגדר מקרה ביניים, כלומר שיש לה פתרון נכון אחד שאינו נתון מבחינה נורמטיבית, בשונה מתודעתית 61 לשיקול דעת, אך שאין הסכמה כזאת בנוגע למהות הפתרון. כך, רוב המחלוקות המשפטיות בקרב שופטי בית המשפט העליון אינן בדבר הבחירה הראויה ביותר מבין כמה חלופות פרשניות, שכולן חוקיות, אלא בדבר מהות החלופה החוקית היחידה. אכן, מכך שקיימת הסכמה בדבר היותה של שאלה בגדר מקרה ביניים, שפתרונו כרוך בהפעלת שיקול דעת במובנו התודעתי אך אינו מבוסס על שיקול דעת במובנו הנורמטיבי, לא נובע שיש הסכמה בדבר מהות הפתרון. גם במקרי הביניים קיימות מחלוקות. מעצם קיום מחלוקת והלוא בכל משפט יש מחלוקת בין הצדדים, וברוב המקרים כל הצדדים המיוצגים על ידי עורכי דין טוענים טענות לגיטימיות מבחינה מקצועית לא עולה שכל התשובות המוצעות או הנטענות הנן נכונות במידה שווה. אף בהנמקה של פסקי דין, גם בפסקי דין שבהם דעות השופטים בשאלות משפטיות הנן חלוקות, השופטים מצהירים לעתים נדירות בלבד כי יש כמה אפשרויות לגיטימיות להכרעה. רק בפסקי דין ספורים קבע השופט ברק עצמו, כי הכרעתו בהם מהווה בחירה מבין מספר אפשרויות, שכולן לגיטימיות במידה שווה ( מקרה קשה המגלם שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי), 62 או כי החלטתו היא בגדר חקיקה שיפוטית. 63 ואכן, במקרים 59. שם, בעמ ברק (לעיל, הערה 1), בעמ השוו שם, בעמ ראו ע א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ ד מ( 2 ) 85 (להלן פסק דין זייצוב), בעמ 107; בג ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ ד מז( 1 ) 749, בעמ 773; בג ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ ד מו( 4 ) 749, בעמ רק סוג אחד של הכרעות שיפוטיות קביעתה של אחריות מושגית בעוולת הרשלנות הוכרז עד כה על ידי השופט ברק בפסיקתו כ חקיקה שיפוטית. ראו ע א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ ד לז( 1 ) 113, בעמ 123; פסק דין זייצוב (לעיל, הערה 62), בעמ 107. ראו גם דברי השופט ברק בבג ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, 275

16 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו 276 הרגילים שבהם מגיעות שאלות משפטיות להכרעה שיפוטית, מטרת השופטים ותפקידם הם לחשוף, גם אם הדבר קשה ומסובך, את התשובה האחת הנכונה, ולא להפעיל שיקול דעת בבחירה מבין כמה אפשרויות לגיטימיות במידה שווה. 14. אפשר להקביל את מקרי הביניים המשפטיים לשאלות בתחומים מקצועיים אחרים, שיש בהן, לא אחת, מחלוקת בין מומחים שונים, אך אין מחלוקת כי רק עמדה נתונה יחידה יכולה להיות נכונה. טלו, למשל, אבחון של מחלה. אין זה נדיר, כי בין רופאים שונים ניטשת מחלוקת באשר למהות המחלה שבה לוקה מטופל מסוים. רופאים שונים, שכל אחד מהם עושה שימוש מושכל ונבון במלוא הידע המקצועי הרלוונטי, עשויים להגיע לכלל אבחנות שונות. כל אחד מהרופאים מגיע לאבחנה באמצעות הפעלה של שיקול דעת, כלומר כל הרופאים מתחשבים בשורה של שיקולים ונתונים (בין היתר, העובדות שלפניהם והידע הרפואי שמקורו בספרות המקצועית ובניסיון שרכשו במהלך שנות עבודתם) ונותנים לכל אחד מהם משקל יחסי. המסקנה כלומר אבחון המחלה מגלמת את המשקל היחסי שנתן כל רופא לכל אחד מן השיקולים והנתונים שבהם התחשב. 64 אך בכך שכל אחד מן הרופאים מפעיל, מבחינת תודעתו, שיקול דעת, ואף בכך שמבחינה משפטית ייתכן שכל אחד מהם פ ד מה( 1 ) 749 (להלן פסק דין ז'רז'בסקי), בעמ 861, שמהם עשוי להשתמע כי קביעתו שעקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב חלים על הסכמים פוליטיים מהווה חקיקה שיפוטית; דברי השופט ברק בע פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ ד לז( 2 ) 565, בעמ , שמהם עולה כי חקיקה שיפוטית המרחיבה אחריות בפלילים היא אסורה, אך יש להבחין בין חקיקה אסורה כזאת ובין פרשנות שיפוטית תכליתית של הוראות עונשין שבחוק, שהיא מותרת ואף מחויבת; ודברי השופט ברק בבג ץ 249/82 ועקנין נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ ד לז( 2 ) 393, בעמ , שמהם עולה כי שינוי על ידי בית המשפט העליון של הלכה שיפוטית (שאינה פרשנות של הוראה חקוקה) הנו בגדר חקיקה שיפוטית, וכי מן הראוי שצד המבקש חקיקה כזאת יציג לפני בית המשפט תשתית אינטלקטואלית ראויה. בשלושת פסקי הדין הנוספים היחידים של השופט ברק, שבהם הוא הזכיר את הצירוף חקיקה שיפוטית, הובא הביטוי כציטוט מדברי השופט מנחם אלון בע א 630/79 ליברמן נ' ליברמן, פ ד לה( 4 ) 359, בעמ 368, כי ההלכה הוותיקה הקובעת חזקה בדבר שיתוף נכסים בין בני זוג מהווה דוגמא מובהקת של חקיקה שיפוטית, שלידתה על אובני בית משפט זה. ראו ע א 52/80 שחר נ' פרידמן, פ ד לח( 1 ) 443, בעמ 446; בג ץ 1000/92 בבלי נ' בבלי, פ ד מח( 2 ) 221, בעמ 229; ע א 3002/93 בןײַצבי נ' סיטי, פ ד מט( 3 ) 5, בעמ 21. יצוין, כי בספר שופט בחברה דמוקרטית כתב ברק כי הדיבור חקיקה שיפוטית אינו מוצלח. עניין לנו ביצירת משפט ולא בחקיקה. ראו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ 25. אך ראו מאמרו החלוצי של אהרן ברק, חקיקה שיפוטית, משפטים יג (תשמ ג) 25. לחשיבותו של המאמר ראו מאוטנר, לעיל הערה 16, בעמ השוו אריאל בנדור, שוויון ושיקול דעת שלטוני על שוויון חוקתי ושוויון מינהלי, ספר שמגר (חלק א מאמרים, אהרן ברק יושב ראש המערכת, לשכת עורכי הדין ו-המשפט, תשס ג) 287, בעמ

17 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק פעל כדין ובאופן סביר לפי אמות מידה רפואיות לגיטימיות, אין כדי להפוך את המסקנות של כל הרופאים ככל שהן שונות זו מזו ואינן מתיישבות זו עם זו לנכונות. גם אם אין לפי שעה דרך לדעת בביטחון מוחלט בכל מקרה ומקרה מהו האבחון הנכון כאשר רופאים מיומנים שונים הגיעו לכלל אבחונים שונים, הרי ניתן לומר בביטחון מוחלט כי רק אבחון יחיד (לאו דווקא אחד האבחונים השונים שבפועל ניתנו במקרה המסוים) הנו נכון לחלוטין, וכי האבחונים האחרים הם שגויים (ולפחות לא מדויקים או לא מלאים). בהליך השיפוטי תופעה דומה נוגעת לקביעת העובדות. מחלוקות עובדתיות בין שופטים (הן מחלוקות בין שופטים באותה ערכאה והן מחלוקות בין השופטים בערכאה הדיונית ובין השופטים בערכאת הערעור) הנן, כידוע, שכיחות למדיי. לא אחת, מחלוקות אלה אינן נוגעות רק לשאלה אם עובדות מסוימות הוכחו במידה הנדרשת על ידי הצד שעליו נטל ההוכחה (כגון במשפט הפלילי הצלחת התביעה להוכיח מעל כל ספק סביר את העובדות המכוננות את יסודות העב רה), אלא נוגעות גם למהות העובדות. כלומר שופטים מסוימים מגיעים לידי מסקנה כי בפרשה נתונה התקיימו עובדות מסוימות, ואילו שופטים אחרים מגיעים לכלל מסקנה כי באותה פרשה התקיימו עובדות אחרות. עם זאת, ברור כי רק מערכת אחת של עובדות התקיימה בפועל באותה פרשה. בכך ששופטים מיומנים וסבירים, הפועלים כדין ומבחינת תודעתם מפעילים שיקול דעת, עשויים להגיע לידי מסקנות עובדתיות שונות, אין כמובן כדי להפוך לאפשרי את קיומן של מערכות עובדתיות שונות, שאינן מתיישבות זו עם זו. 15. ברוב המקרים כך המצב גם באשר לדין. מהיותו של מקרה קשה מבחינת התודעה של השופטים, ואף מהתגלעות חילוקי דעות ביניהם באשר לתוכן הדין החל או פירושו, לא נובע כי אין דין נכון יחיד (גם אם ייתכנו כמה פירושים סבירים או לגיטימיים, מבחינה זאת שהדוגלים בהם לא יוחזקו כשוטים, כבלתי מקצועיים, או כמי שהתרשלו במילוי תפקידם). 65 ואכן, ערכם של הספרים של ברק על חוק השליחות 66 אינו, כמובן, בתשובות בנאליות הניתנות בהם לשאלות קלות, וגם לא בפירוש הדין על סמך שיקול דעת אינטואיטיבי. ערכם של ספרים אלה ובכך, לדעתי, עיקר גדולתו המשפטית של ברק הוא במתן מענה נכון ומשכנע, מתוך הנמקה וירטואוזית, על בסיס שליטה מוחלטת במכלול המשפט הישראלי, שליטה רחבה בשורה של שיטות משפט אחרות, והכרה של הספרות המחקרית הרלוונטית בארץ ובעולם, על שורה ארוכה של שאלות פרשנות מורכבות אותם מקרי ביניים. 65. והשוו לאמירה המבודחת של הנשיא ברק המופיעה לאחר הכותרת של רשימה זאת, הלקוחה מתוך דבריו בטקס הפרידה מהמשנה לנשיא, תיאודור אור הוא חלק על דעתי, ובכך הוא בוודאי טעה. גם שופט סביר עשוי לעתים לטעות. 66. ברק, חוק השליחות מתשל ה (לעיל, הערה 4); ברק, חוק השליחות מתשנ ו (לעיל, הערה.(6 277

18 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו 278 חשיפת הדין במובן האמור במהלך אנליטי ורציונלי, דדוקטיבי ולעתים אף אינדוקטיבי אינה מוגבלת למשפט הפרטי. גדולתו המשפטית של ברק התבטאה לא אחת גם בתחומי המשפט הציבורי. דוגמה מובהקת לכך היא בפסק הדין בעניין בנק המזרחי נ' מגדל 67 ובשורה של פסקי דין, ספרים ומאמרים שכתב ברק בעקבותיו, שבהם הציג ופיתח תורה מזהירה ונכונה לדעתי 68 בדבר מעמדם המשפטי של חוקי יסוד כחוקה של מדינת ישראל. רבים מן המתנגדים לפסיקה ולספרות הזאת, גם בקרב הציבור הרחב ולמרבה הצער גם בקרב משפטנים, מבקרים אותה מבחינה פוליטית, בלא התייחסות רצינית לנימוקיה, שכלל אינם מבוססים על הפעלת שיקול דעת שיפוטי אלא על חשיפה של הדין. גם אלה החולקים על הפסיקה והספרות החוקתית הזאת, ומכירים אותה לפרטיה, טוענים בדרך כלל כי היא מוטעית, ולא שעל אף חוקיותה וסבירותה היה מוטב להפעיל שיקול דעת שיפוטי בדרך אחרת, חוקית וסבירה גם היא. אני מאמין, כי גם ברק אינו סובר שמכחישי המהפכה החוקתית בחרו באופציה חוקית בדיוק כמו זו שלו (ואם הוא סובר כך, הרי למיטב ידיעתי הוא לא כתב זאת). 16. גם לפי גישתו של ברק, שני התפקידים המרכזיים של השופטים גישור בין המשפט למציאות 69 והגנה על החוקה ועל ערכיה 70 אינם מתבטאים אפוא אך ורק, או בעיקר, בהפעלת שיקול דעת, אלא בראש וראשונה בחשיפת הדין החל על מקרה גם כשדין זה אינו מפורש ומפורט בסעיף חד משמעי של חוק מסוים. זאת ועוד, תפקיד ההגנה על החוקה ועל ערכיה רלוונטי רק במיעוט המקרים שבהם נדרשת פרשנות משפטית מהותית. בשתי המהדורות של הספר על חוק השליחות אין שימוש של ממש בערכים אלה. אכן, ערכי החוקה מתעוררים בסכסוכים רבים יחסית מתחום המשפט הציבורי החוקתי והמינהלי שאני רחוק כמובן מלמעט בחשיבותו. אך גם בסכסוכים אלה המקרים שבית המשפט באמת נדרש בהם להגן על הערכים החוקתיים אינם שכיחים, וישנה מידה של חוסר פרופורציה בתפיסת המשפט והשיפוט כמבוססים באופן מהותי על ההגנה על ערכים נשגבים אלה (וזאת גם לו הגישה, שברק אינו דוגל בה, כי ההגנה עליהם כרוכה בכל המקרים בהפעלת שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי, הייתה נכונה). 17. יתר על כן, אף על יסוד ההנחה ששיקול דעת שיפוטי נורמטיבי קיים, הרי גם לשיטתו של ברק הפעלתו היא שיורית. כלומר, שיקול דעת שיפוטי אמור להיות מופעל רק במקרים שבהם הדין לאחר פירושו אינו מורה על תוצאה נכונה אחת. למעשה, כך ברק עצמו 67. ע א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ ד מט( 4 ) 221 (להלן פסק דין בנק המזרחי)..68 ראו Ariel L. Bendor, Is It a Duck? On the Israeli Written Constitution, 6 Yale Israel.Journal (2005) 53 ראו ברק (לעיל, הערה 1), בעמ ראו שם, בעמ

19 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק פועל, לפחות ברוב המכריע של המקרים, בתפקידו כשופט. ידיעותיו המשפטיות, בקיאותו במשפט משווה ובתיאוריה משפטית ויכולתו האנליטית מובילות אותו לתוצאות משפטיות נכונות. שיקול הדעת השיפוטי שלו (שוב, על יסוד ההנחה, שאיני מקבל, כי אכן מדובר בשיקול דעת נורמטיבי אמיתי) מופעל בדרך כלל רק במקרים הנדירים שבהם הדבר הכרחי, כלומר באופן שיורי בלבד כאשר להבנתו של ברק המשפט באמת מותיר לשופטים שיקול דעת, ולא רק מציג שאלה מורכבת או מסובכת. האם ברק באמת היה זוכה להשפעה העצומה שיש לו על המשפט והשיפוט בישראל, לרבות על ההוראה והכתיבה האקדמית, רק על בסיס ההערכה לתבונת שיקול דעתו באיזון בין אינטרסים (או לאינטואיציית הצדק שלו)? אני חושש שמא שיקול הדעת השיפוטי שברק מדגיש כל כך בפסיקתו ובכתיבתו, ועתה גם בספר המופץ בקרב קהל רחב יחסית, לא ייתפס על ידי המשפטנים והציבור הרחב כמשלים ידע ומקצוענות משפטיים, אלא כבא במקומם, וגרוע יותר כמכחיש את עצם קיומם. חשש זה אינו תיאורטי. כך, למשל, אני נדרש לחודשים רבים ואיני בטוח שאני מצליח לנסות ולשכנע את הסטודנטים של שנה א בקיומו של משפט ציבורי מהותי, החורג משיקול דעתם של השופטים, ובראשם הנשיא ברק. ד. האם יש משפט מחוץ לבתי המשפט 18. הספר שופט בחברה דמוקרטית מתמקד, לפחות לכאורה, בשופטים ולאו דווקא במשפט כשהוא לעצמו. בהציגו את מטרת הספר ברק כותב אני מבקש להציג את עמדתי באשר לתפקידו של שופט בכלל, ובאשר לתפקידו של שופט בית המשפט העליון בפרט, בחברה דמוקרטית. מטרתי לנסח את המדיניות השיפוטית ואת הפילוסופיה השיפוטית שעל פיה אני פועל. 71 כמובן, כל מחבר חופשי לבחור לעצמו את הנושאים שעליהם יכתוב. עם זאת, כפי שברק עצמו כותב במקום אחר בספר בתי המשפט דנים רק בחלק קטן מהפעילות המתקיימת בשיטת המשפט בזמן נתון. [...] אכן, כשם שיש חיים מחוץ לבתי החולים, כך יש משפט מחוץ לבתי המשפט. 72 כך גם עולה מגישתו הנכונה לדעתי 73 של ברק, שגם בה הוא דן בספר, כי מלוא 71. שם, בעמ שם, בעמ לפירוט מחשבותיי בסוגיית השפיטות ראו אריאל בנדור, השפיטות בבית המשפט הגבוה לצדק, משפטים יז (תשמ ז) ;592 to Ariel L. Bendor, Are There Any Limits (1997) 311 Rev. ;Justiciability?, 7 Ind. Int l & Comp. L. אריאל בנדור, אווירת צבא 279

20 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו כל הארץ משפט. 74 המשמעות של הכול שפיט במובן הנורמטיבי היא שלמשפט כמערכת נורמות ולאו דווקא לבית המשפט כמוסד יש, או אמורה להיות, עמדה בקשר לכל פעולה או החלטה של אדם או של תאגיד (לרבות גוף שלטוני). כלומר, כל מעשה אנושי הנו אסור או מותר מבחינה משפטית, כך שהמדינה מאפשרת את המעשה או אוסרת את עשייתו. 75 לכן, הכול שפיט במובן הנורמטיבי הנו מסקנה הגיונית הכרחית. אין מדובר בהשקפת עולם או בעמדה ערכית או פוליטית, שאפשר להזדהות עמה ושאפשר גם לחלוק עליה. לא ייתכן שאותו מעשה עצמו יהיה גם מותר וגם אסור, או גם לא מותר וגם לא אסור. מעשה מסוים חייב להיות מותר או אסור. אולי טוב ונוח יותר היה אילו לא הכול היה שפיט במובן הזה, אבל הטענות השכיחות הערכיות והפוליטיות שעל פיהן שפיטות רחבה אינה רצויה, אינן מתמודדות עם ההכרחיות ההגיונית של שפיטות מוחלטת במובן שתיארתי. אכן, המשפט רלוונטי כעניין של הכרחיות לוגית; של הקיים, לאו דווקא של הרצוי לכל פעולה או מחדל אנושיים, ולא רק לחלק הזעום של המקרים שמגיעים לדיון ולהכרעה של בית משפט. באותה מידה כעניין שבהיגיון ולא כעניין נורמטיבי טען ברק, ונימוקיו משכנעים, כי אין כל משמעות לגישה הדוגלת ב חקיקה שיפוטית, כמו גם לגישה השוללת חקיקה שיפוטית. שכן, הצורך שבית המשפט יקבע נורמות כלליות בין שמדובר בנורמות הנובעות מנורמות קיימות (בדרך של גזירה דדוקציה מנורמות כלליות או מופשטות יותר, שבדרך כלל גם דרגתן גבוהה יותר; או בדרך של היקש, בדרך כלל מנורמות שדרגתן שווה), ובין שמדובר בנורמות שבית המשפט עצמו יוצר מכוח שיקול דעת אמיתי (ככל שנורמות כאלה קיימות) נובע מן הפער בין היקף הפרישה של הנורמות שקובעות רשויות השלטון הפוליטיות והלכות שיפוטיות מבוססות, ובין היקף פרישתם של הסכסוכים המובאים להכרעת בתי המשפט. הנורמות שקובעים הרשויות הפוליטיות והמשפט המקובל הקיים אינן מכסות לעתים במכוון, לעתים שלא במכוון את עושר הבעיות המגיעות להכרעה שיפוטית. כאשר בית משפט חייב להכריע בסכסוך וזה הדין, ככלל, כשהתביעה היא בסמכות בית המשפט 76 הכרעתו תהיה כרוכה תמיד ב חקיקה שיפוטית ככל שעובר 280 בביקורת שיפוטית בין שפיטות לפופולריות, פלילים ט (תשס א) 413; בנדור (לעיל, הערה 43). 74. ברק (לעיל, הערה 1), בעמ יתרה מזו, לפעולות או להחלטות מסוימות יש משמעות משפטית החורגת מהיתר או איסור. למשל, החלטה של עובד ציבור מוסמך לבטל רישיון שנתן גורמת, אם התקבלה בהתאם לחוק, לכך שהאדם שהיה רשאי לבצע פעולות מסוימות מכוח הרישיון יהיה מנוע מלבצע אותן. כלומר, לאותו עובד יש כוח משפטי, והקביעה שהחלטתו מותרת (או לא אסורה) אינה מבטאת את עיקר משמעותה המשפטית. אך ההתייחסות המינימלית של המשפט לפעולה אנושית היא התרת הפעולה או הטלת איסור עליה. ראו בנדור (לעיל, הערה 43), בעמ השוו שם, בעמ גם השפיטות המוסדית, ולא רק זאת הנורמטיבית, לא זו בלבד שראוי שתהיה מוחלטת, אלא בהכרח היא מוחלטת כעניין שבהיגיון. גם אם ישנם מקרים

21 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק להכרעה אין מתקיימות נורמות זמינות, שחשיפתן או יצירתן אינה בנאלית, להכרעה באותו סכסוך. צדק אפוא השופט ברק, כאשר בתגובה על טענתו של השופט אלון, כי עמדתו של ברק בעניין הדינים המסדירים הסכמים פוליטיים מהווה חקיקה שיפוטית, ציין הלכה הקובעת כי עקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב אינם חלים על הסכם פוליטי [כדעתו של השופט אלון] מהווה חקיקה שיפוטית באותה מידה כמו הלכה הקובעת כי עקרונות אלה חלים על ההסכם הפוליטי [כדעתו של השופט ברק]. 77 על רקע זה נראה לי, כי יש מידה של בעייתיות בכך שמפעל החיים שעמו מזוהה גדול המשפטנים בישראל מציג את אימפריית המשפט אותו משפט שהוא, לשיטתו, בכול דרך הפריזמה הצרה של תפקיד השופטים, בעיקר השופטים של בית המשפט העליון. 19. יתר על כן, הספר שופט בחברה דמוקרטית, אפילו יותר מן הספרים האחרים של ברק העוסקים בפרשנות ובשיקול דעת שיפוטי, אינו חיבור אקדמי מרוחק, אלא הוא מציג את תורת השיפוט של ברק עצמו נשיא בית המשפט העליון, והשופט המשפיע ביותר בישראל מאז הקמתה. מיקוד הדיון בשופטים ובתפקידם ולמעשה המיזוג הכמעט מוחלט בין המשפט לשיפוט, ואפילו בין המשפט לשיפוט בבית המשפט העליון נושא עמו מסר בעייתי. שכן, עשוי להשתמע ממנו כי המשפט הן זה שיוצרות הכנסת ושאר הרשויות הפוליטיות והן זה שיוצרים בתי המשפט אינו צריך להיות מיוצר, בראש וראשונה, לשימוש ישיר של הציבור, באופן שישאיר את ההתדיינות בבית משפט כאופציה חריגה ולא כהליך שגרתי ואף הכרחי. יש אפוא מקום להרהורים ביקורתיים על התפתחויות שונות שהשופט ברק יזם חלק מהן, ומכל מקום שהושפעו מתורתו המעודדות, אם לא מחייבות, פנייה לבית משפט לצורך קבלת מענה על שאלות משפטיות המתעוררות בחיי היומיום. 20. דוגמה מובהקת להתפתחות בעייתית כזאת היא היצירה וההרחבה של דוקטרינת הבטלות (או התוצאה) היחסית במשפט המינהלי והחוקתי. לפי דוקטרינה זו, גם כאשר ברור כי הדין שבהם הכרעה בבית משפט אינה רצויה, הרי שלא עולה מכך שאפשר להגביל את השפיטות המוסדית. זאת משום שהתייחסות אם תרצו, התערבות משפטית ושיפוטית קיימת בין אם המסקנה היא קיומה של זכות ובין אם לאו, בין אם סכסוך בדבר סמכויותיה של רשות שלטונית מוכרע לטובתה בין אם לאו, בין אם רשות שלטונית מורשית להמשיך במדיניות מסוימת משום שאותה המדיניות היא חוקית, ובין אם היא מורשית להמשיך בה מטעמים של חוסר שפיטות. כאשר בית משפט דוחה עתירה מטעמים של חוסר שפיטות משמעות פסק הדין אינה ואקום משפטי, אלא היתר שיפוטי לרשות השלטונית שכנגדה העתירה הוגשה להמשיך בפעולות שבהן מדובר. 77. פסק דין ז'רז'בסקי (לעיל, הערה 63), בעמ 861. המילים שבסוגריים מרובעים הוספו. 281

22 אריאל בנדור משפט וממשל ט תשס ו הופר, ואפילו כאשר הופרו זכויות יסוד חוקתיות, 78 תוצאת ההפרה מחייבת קביעה של בית משפט, שבמקרים רבים מפעיל לשם כך שיקול דעת שיפוטי. לשופט ברק היה תפקיד נכבד בייסודה ובביסוסה של תורת הבטלות היחסית, 79 שבה הוא רואה דוגמה יפה לתורת משפט אופרטיבית בהתפתחותה. 80 וכך, לדוגמה, קבע בית המשפט העליון מפי השופט ברק בעניין תוקפו של דיון בהליך משמעתי שיפוטי, שנפל בו פגם מהותי, היורד לשורש הסמכות, משום שבחלק מהדיון השתתפו רק שניים משלושת החברים בוועדת המשמעת היה כי נתקיים דיון בהרכב חסר, השאלה הנשאלת היא מהי תוצאת הפגם? גם בהנחה והמדובר בפגם מהותי, היורד לשורש הסמכות ואף יכול להוביל לבטלות ההליך מעיקרא, עולה השאלה אם אכן יש תמיד לראות בהליך כחסר נפקות. [...] לדעתי התשובה היא בשלילה. כבתחומים אחרים, גם בהקשרו של הדיון החסר בפני הרשות המינהלית (אף כשהיא פועלת כגוף מעין שיפוטי) יש מקום להכיר ברעיון של בטלות יחסית. [...] יש להבחין בין הפגם ובין הנפקות. [...] על כן, נפקותו של הפגם בעניין ההרכב החסר צריכה להיקבע על פי נסיבות העניין, תוך שקילה, בין היתר של חומרת הפגם, העוול שנגרם בהפרה ואינטרסים נוספים. [...] אכן, עצם ליחסיות התוצאה של הפרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, מבחינה זאת שדינו של חוק המפר אותם נקבע תמיד על ידי בית המשפט, ראו בג ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ ד נא( 4 ) 367, בעמ ; בג ץ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פ ד נב( 3 ) 117; בג ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ ד נג( 5 ) 241, בעמ 284. וראו גם הדברים שנכתבו בדיןײַוחשבון הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (ירושלים, תשנ ט), בעמ 48 לדידו של היועץ המשפטי, חקיקה ראשית לעולם מחייבת כל עוד לא פסק בית המשפט באופן שונה וכי עליו לאכוף חקיקה ראשית, אף שנתקבלה בניגוד לחוות דעתו, כל עוד לא בוטלה על ידי בית המשפט. לביקורת על דברים אלה ראו אריאל בנדור וזאב סגל, היועץ המשפטי לממשלה המשפט והמימשל, הפרקליט מד (תש ס),423 בעמ ראו, בין היתר, ע פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ ד לו( 1 ) 337 (להלן פסק דין שפירא), בעמ 362; בג ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ ד לד( 4 ) 709, בעמ 711; בג ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ ד נא( 4 ) 1, בעמ 70; רע פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי תל אביב, פ ד נב( 1 ) 697, בעמ ; בג ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ ד נג( 1 ),763 בעמ ברק (לעיל, הערה 1), בעמ 172.

23 משפט וממשל ט תשס ו הגבולות של השופט ברק העובדה כי המדובר בפגם חמור של חריגה מסמכות אינה מובילה כשלעצמה לבטלות ההליך כולו. כך אפילו באשר לטענות בדבר אי חוקיות או חוסר סמכות של הרכב גופים מינהליים. 81 כלומר, הדין הקובע כי גוף בעל תפקיד שיפוטי אינו מוסמך לפעול בהרכב חסר איבד כשהוא לעצמו הרבה ממשמעותו. לכל היותר ניתן עתה לומר, כי פעולה של רשות שיפוטית בהרכב חסר עשויה להתבטל מכוח שיקול דעת שיפוטי אם תוגש נגדה עתירה (או ערעור) לבית המשפט המוסמך. אכן, כדבריה של דפנה ברק ארז לכאורה, אין עוד דין לגבי תוצאותיו של פגם מינהלי, שכן אלה ייקבעו על ידי בית המשפט כאשר המקרה יידון בו. אולם, האם המשפט המינהלי נועד רק לאכיפה באמצעות בתי המשפט? לדין נועד להיות תפקיד מנחה ומכוון התנהגויות. בעבר, ידעה רשות מינהלית שפגעה בזכות הטיעון כי פעולתה בטלה ונעדרת תוקף. וכיום? הדבר תלוי בדברו של בית המשפט. 82 תורת הבטלות היחסית כשהיא לעצמה אינה רואה את הדרישה לפנות לבית משפט לצורך קביעת התוצאות של הפרת דין מינהלי או חוקתי כחריג אלא ככלל אולי אפילו ככלל מוחלט. כך עולה מדבריו של השופט ברק עוד בפסק דין שניתן בסמוך לאחר מינויו לשופט בית המשפט העליון, ושבו הציג בראשונה את השקפתו בעניין יחסיות הבטלות של פעולות שלטוניות פגומות כל עוד לא נדרש הסעד הנכון, בהליך הנכון, על ידי הצד הנכון, ההחלטה הפגועה ביותר ממשיכה לעמוד לתורת הבטלות היחסית יש זיקה הדוקה גם לדרך התקיפה של החלטות שלטוניות. 84 זאת לנוכח מהותה המסורתית של תקיפה עקיפה, שהנה בקשה של צד מבית המשפט כי בית המשפט יתעלם בפסק דינו מפעולה שלטונית חסרת תוקף, מבלי שבית המשפט עצמו 81. ע א 2518/02 סמיון נ' שר הבריאות, פ ד נז( 1 ) 778, בעמ דפנה ברק ארז, הבטלות היחסית במשפט המינהלי על מחירן של זכויות, ספר יצחק זמיר על משפט, ממשל וחברה (יואב דותן ואריאל בנדור עורכים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע ש הרי ומיכאל סאקר, תשס ה) 283, בעמ פסק דין שפירא (לעיל, הערה 79), בעמ ראו רע פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ ד נד( 3 ) 637 (להלן פסק דין הראל), דברי השופט יצחק זמיר בעמ אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית האם מדובר בתקיפה ישירה attack) (direct או בתקיפה עקיפה attack)?(collateral דרך התקיפה עשויה להכתיב את 283